El Tribunal Suprem ha sentenciat que una mare per gestació subrogada només pugui filiar el seu fill de ventre de lloguer si segueix els tràmits d’adopció. D’aquesta manera, s’oposa al fet que es pugui filiar directament el menor, ja que recorda que la gestació subrogada és il·legal a Espanya i, segons el tribunal, vulnera tant els drets dels menors com de les mares gestants. De fet, diu que vulnera els drets humans, la legislació europea i l’estatal. Per això, ha estimat un recurs de la fiscalia contra una sentència del 2020 l’Audiència de Madrid que avalava la filiació d’un nen nascut a Mèxic el 2015 i filiat a l’estat el 2018. La sentència critica que els contractes tractin mares i nadons com a «meres mercaderies».
La sentència dona la raó a un recurs de cassació interposat pel ministeri fiscal contra una sentència que havia declarat la filiació materna respecte d’una persona que no és la mare biològica d’un nen nascut d’una gestació subrogada, sense aportar material genètic propi i duta a terme a Mèxic mitjançant un contracte en què va intervenir una agència mediadora. El Tribunal Suprem ja va sentenciar el 2013 que els contractes de gestació per subrogació vulneren els drets fonamentals, tant de la dona gestant com del nen gestat, i són, per tant, manifestament contraris a l’ordenament jurídic. Aquests contractes són nuls de ple dret d’acord amb la Llei de Tècniques de Reproducció Assistida i vulneren greument els drets fonamentals reconeguts a la Constitució i a la Convenció sobre els Drets de l’Infant, diu el tribunal.
El Tribunal Suprem declara que el contracte de gestació subrogada comporta un dany a l’interès superior del menor i una explotació de la dona que són inacceptables. Tots dos són tractats com a «mers objectes», no com a persones dotades de la dignitat pròpia de la seva condició d’éssers humans i dels drets fonamentals inherents a aquesta dignitat. La mare gestant s’obliga des del principi a lliurar al nen que gestarà i renuncia abans del part, fins i tot abans de la concepció, a qualsevol dret derivat de la seva maternitat; s’obliga a sotmetre’s a tractaments mèdics que posen en risc la salut i que comporten riscos addicionals a les gestacions resultants d’una relació sexual; renuncia al seu dret a la intimitat i la confidencialitat mèdica; es regulen per contracte qüestions com la interrupció de l’embaràs o la reducció embrionària, com serà el part (per cesària), què pot menjar o beure, es fixen els seus hàbits de vida, se li prohibeixen les relacions sexuals, se li restringeix la llibertat de moviment i de residència; la mare gestant s’obliga a sotmetre’s a proves a l’atzar sense avís previ de detecció de drogues, alcohol o tabac, segons la petició de la futura mare; i finalment, s’atribueix a la mare que encarrega la gestació la decisió sobre si la mare gestant ha de seguir o no amb vida en cas que patís alguna malaltia o lesió potencialment mortal. En definitiva, s’imposen a la gestant unes limitacions de la seva autonomia personal i de la seva integritat física i moral incompatibles amb la dignitat humana.
D’altra banda, el futur nen, que es priva del dret a conèixer els seus orígens, és tractat com un objecte de canvi, es «cosifica», diu la sentència. L’atemptat a la dignitat humana que suposen els contractes de gestació subrogada es denuncia expressament en una resolució del Parlament Europeu del desembre del 2015. Tot i els convenis internacionals i les disposicions legals que declaren la nul·litat de ple dret d’aquesta pràctica i prohibeixen la publicitat que atempta contra la dignitat de la persona, la realitat és que les agències d’intermediació actuen i es publiciten lliurement a Espanya, i que el nen nascut a l’estranger, fruit d’una gestació subrogada comercial, entra a Espanya i acaba integrat de manera estable en un nucli familiar de facto.
Segons aquesta sentència del Tribunal Suprem, la satisfacció de l’interès superior del menor en aquest cas fa que el reconeixement de la relació de filiació a la dona que encarrega la gestació s’hagi d’obtenir per la via de l’adopció. Aquesta solució satisfà l’interès superior del menor com exigeix el Tribunal Europeu de Drets Humans, però alhora intenta salvaguardar els drets fonamentals que aquest tribunal també ha considerat dignes de protecció, com són els drets de les mares gestants i dels nens en general. Aquests drets resultarien greument lesionats si es facilités l’actuació de les agències d’intermediació en la gestació subrogada perquè aquestes poguessin assegurar als clients potencials el reconeixement gairebé automàtic a Espanya de la filiació resultant del contracte de gestació subrogada, malgrat la vulneració dels drets de les mares gestants i dels mateixos nens, tractats com a simples mercaderies, i sense ni tan sols comprovar-se la idoneïtat dels pares i mares que encarreguen la gestació per ser reconeguts com a titulars de la pàtria potestat sobre el nen.
